ペリクル膜特許取消決定取消請求事件

事案の内容

【手続の経緯】
平成２９年　７月　３日　特許出願（優先日：平成２８年７月５日、優先権主張国：日本国）
令和　２年１０月２１日　設定登録（請求項１～２３）
令和　２年１１月１１日　特許掲載公報発行
令和　３年　４月２３日　特許異議の申立て（請求項１～１８）、令和３年５月７日　特許異議の申立て（請求項１～２３）、および、令和３年５月１１日　特許異議の申立て（請求項１～２３）（異議２０２１－７００３６９号）
令和　４年　８月　８日　取消決定通知
令和　４年１１月１１日　特許請求の範囲に係る訂正請求（本件訂正）
令和　５年　３月３０日　本件訂正を認めた上で請求項１，３～１８に係る特許取消決定（本件決定）
令和　５年　４月１０日　決定謄本送達
令和　５年　５月　９日　本件決定の取消しを求める審決等取消訴訟提起
 
【特許請求の範囲】
　本件訂正後の請求項１の記載は、下記の通りである。
（筆者注記：請求項１における下線は訂正箇所を示す。（１Ａ）等の符号は筆者により付された。以下、本件訂正後の請求項１に係る発明のことを本件発明１と呼ぶ。）
【請求項１】
（１Ａ）支持枠の開口部に張設される露光用ペリクル膜であって、前記ペリクル膜は、厚さが２００ｎｍ以下であり、前記ペリクル膜は、カーボンナノチューブシートの自立膜であり、
（１Ｂ）前記カーボンナノチューブシートは複数のカーボンナノチューブから形成されるバンドルを備え、前記バンドルは径が１００ｎｍ以下であり、
（１Ｃ）前記カーボンナノチューブシート中で前記バンドルが面内配向しており、
（１Ｄ）下記条件式（１）を満たし、
（１Ｇ）前記カーボンナノチューブシートは、面内配向した前記バンドル同士が絡み合った網目構造を有し、
（１Ｈ）前記カーボンナノチューブの径が０．８ｎｍ以上６ｎｍ以下である、
（１Ｉ）露光用ペリクル膜。
（１）カーボンナノチューブシートの断面の制限視野電子線回折像において、前記カーボンナノチューブのバンドルの三角格子に由来する前記カーボンナノチューブシートの膜厚方向の、回折強度のピークとなる逆格子ベクトルにおける回折強度と、前記カーボンナノチューブシートの膜厚方向の前記ピークと重ならず、ベースラインとなる逆格子ベクトルにおける回折強度との差を、前記膜厚方向の前記ベースラインとなる逆格子ベクトルにおける前記カーボンナノチューブシートの面内方向の回折強度と、前記膜厚方向の回折強度のピークとなる逆格子ベクトルにおける前記カーボンナノチューブシートの面内方向の回折強度との差で除した比ＲＢが０．４０以上である。
 
【審決の概要】（筆者注記：以下の下線は重要箇所を示している）
＜判断基準日について＞
　本件特許の優先権主張の基礎出願には、本件発明の構成要素であって記載されていないものがあるから、本件発明の特許出願には優先権の効果は認められず、新規性、進歩性、拡大先願等の判断基準日は、本件特許の出願日である２０１７年（平成２９年）７月３日である。
＜特許法１１３条２号の特許取消理由について＞
　本件発明１は、引用発明１との間に実質的な相違点はないため新規性欠如（特許法第２９条第１項第３号）。また、本件発明１は、引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明できたものであるため進歩性欠如（特許法第２９条第２項）。
　なお、本レポートでは、引用文献２を主引用例とする進歩性の判断、引用文献３を主引用例とする進歩性の判断、および、拡大先願の判断については省略する。
 
（２）　本件発明１について
ア　本件発明１と引用発明１の一致点及び相違点について
［一致点］
「支持枠の開口部に張設される露光用ペリクル膜であって、
前記ペリクル膜は、カーボンナノチューブシートの自立膜であり、
前記カーボンナノチューブの径が０．８ｎｍ以上６ｎｍ以下である、
露光用ペリクル膜。」
［相違点１Ａ］
　カーボンナノチューブシートについて、本件発明１は「前記ペリクル膜は、厚さが２００ｎｍ以下であり、」「前記カーボンナノチューブシートは複数のカーボンナノチューブから形成されるバンドルを備え、前記バンドルは径が１００ｎｍ以下であり、前記カーボンナノチューブシート中で前記バンドルが面内配向しており、下記条件式（１）を満たし、前記バンドル同士が絡み合った網目構造を有し」「（１）カーボンナノチューブシートの断面の制限視野電子線回折像において、前記カーボンナノチューブのバンドルの三角格子に由来する前記カーボンナノチューブシートの膜厚方向の、回折強度のピークとなる逆格子ベクトルにおける回折強度と、前記カーボンナノチューブシートの膜厚方向の前記ピークと重ならず、ベースラインとなる逆格子ベクトルにおける回折強度との差を、前記膜厚方向の前記ベースラインとなる逆格子ベクトルにおける前記カーボンナノチューブシートの面内方向の回折強度と、前記膜厚方向の回折強度のピークとなる逆格子ベクトルにおける前記カーボンナノチューブシートの面内方向の回折強度との差で除した比ＲＢが０．４０以上である」のに対し、引用発明１は、そのような構成か明らかでない点。
イ　相違点１Ａが実質的なものであるかについて
　相違点１Ａは実質的なものではない。
　ＲＢ０．４０以上事項は、露光用ペリクル膜のバンドルが面内配向をしていることを特定しているものであるところ、引用発明１の「ＣＮＴ」のバンドルも「複雑なネットワークを平面内に位置し」、面内配向をしている。
 
【裁判所の判断】
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１、２（引用文献１に基づく新規性、進歩性の判断の誤り）について
　原告らが取消事由１、２を通じて主張するところの眼目は、①引用文献１には「自立ＣＮＴペリクル膜」の発明が記載されているとはいえない、②引用発明１には本件発明のＲＢ０．４以上事項の記載がないところ、これらに係る本件発明１との相違点は実質的なものであり、かつ、引用発明１にＲＢ０．４以上事項を持ち込むことは容易想到ともいえないという２点に集約される。
　当裁判所は、①に係る原告らの主張は採用できないが、②の主張は理由があるものと判断する。以下に詳説する。
（１）　引用文献１（甲１）の記載事項
　引用文献１には以下の開示があるものと認められる。
　ア　本発明は、保護膜として用いられる新規ペリクル膜を用いたＥＵＶリソグラフィーイメージングに関するものである（１頁タイトル、要約）。
　イ　反射型マスクでは、露光パワーはペリクルを２回通過すると減少する（１頁下から２～１行）。
　ＥＵＶペリクルとしては、高い平均透過率と良好な透過均一性、高温負荷に耐え得ることが求められる（２頁１８～２９行）。
　ウ　新規な低密度ベースのペリクルとして、ＳｉＮＸプロセスフローのカーボンナノ材料（ＣＮＭ）の統合に基づくものがある（７頁下から４～１行）。
　シリコンウェハの両側に、ＳｉＮＸの層を形成し、裏面は、四角形でパターン化されている。対象のカーボンナノ材料が試料の表側に堆積された後、シリコンを除去するために、裏面はＫＯＨ液でエッチング処理するが、同処理は試料の表面のＳｉＮＸ層で選択的に止まる。その結果、独立したＳｉＮＸ／ＣＮＭ膜が作製される。
　ＣＮＴ膜は、多層ＣＮＴ粉末をパラフィンワックス溶液中に分散させ溶液をＳｉＮＸ上にスピンコート又はスプレーコートすることによって堆積された（８頁１～１５行）。
　エ　ＣＮＴ膜は約９５％の透過率を達成することができた。そのＳＥＭ像は約５０ｎｍの厚さを示すが、ナノチューブの配置によって局所的な厚さのばらつきが大きい。ナノチューブ直径は～１５ｎｍである。多層ナノチューブであり、ナノチューブ層が３～４層からなることが示唆される（９頁９～２４行）。
　オ　安定した自立型ＣＮＴ膜の製造が実際に可能なことが報告されている（甲１８）（９頁下から４行～１０頁２行）。
　カ　ＣＮＴの複雑なネットワークを平面内に位置する平行な管の集合に簡略化したペリクルモデル（２層から１０層）を用い、管の直径や間隔を変えて計算することができた（１０頁５～８行）。
　キ　このコーティング被膜は、ＳｉＮｘを除去した後、完全に自立しているかもしれない（may be fully freestanding）（１２頁７～８行）。（注・下線は原告の訳文。本件決定の訳文は「完全に自立していることができる。」）
　ク　図１４には、ＥＵＶ＋Ｈ２においてカーボンナノチューブを保護するＭｏでのＰＶＤコーティング（同（ａ））、ＲｕでのＡＬＤコーティングの模式図（同（ｂ））が示され、後者は自立していることが把握される。
　
　図１４．ＥＵＶ＋Ｈ２においてカーボンナノチューブを保護する２種類のコーティング手法の模式図。（ａ）ＭｏでのＰＶＤコーティング、（ｂ）ＲｕでのＡＬＤコーティング。両方の場合とも、実験の堆積結果のＳＥＭ写真が右側に示されている。
 
（２）　引用文献１には「自立ＣＮＴペリクル膜」の記載があるか
　上記（１）のとおり、引用文献１には、ＳｉＮｘの影響を差し引いたＣＮＴ膜単体での透過率の計算がなされていること（９頁９～２４行、図１０）、ＲｕコーティングされたＣＮＴ膜を作成した例（図１４（ｂ））において背面ＳｉＮ膜をエッチング除去し自立膜とする技術も記載されていること、ＣＮＴ自立膜自体は甲１８等に記載された周知の技術であることに照らすと、上記（１）キの疑義のある記載の解釈に立ち入るまでもなく、当業者は、引用文献１からＣＮＴ自立膜の構成を認識することができるといえる。
　原告らは、甲１８記載の技術と引用文献１記載の技術とでは、自立膜の作製方法が異なる旨主張するが、引用発明１は物に係る発明であるから、その発明の新規性、進歩性に影響を及ぼすものとはいえない。
（３）　ＲＢ０．４以上事項の有無は実質的相違点か
　ア　本件決定が認定した本件発明１と引用発明１の相違点１Ａ（別紙３「本件決定の理由」１（２）アの［相違点１Ａ］）の中には「引用発明１ではＲＢ０．４以上事項の構成が明らかでない」点が含まれているところ、本件決定は、このＲＢ０．４以上事項の有無に係る相違点は実質的な相違点ではないと判断した。
　イ　しかし、引用文献１には、ＲＢの数値を特定する記載は一切なく、その示唆もない。また、ＣＮＴ膜の面内配向性をＲＢによって特定すること自体も、引用文献１その他の出願時の文献に記載されていたと認めることはできず、技術常識であったということもできない。
　ウ　本件決定の上記アの判断は、ＲＢの値が、０．４０以上では面内配向しており、０．４０未満では面内配向していないことを表す旨の本件明細書等の記載（【０１０４】）から、本件発明１のＲＢ０．４以上事項が、ＣＮＴのバンドルが面内配向していることを特定するものであり、引用発明１は面内配向しているものを想定しているから、ＲＢ０．４以上事項を満たすことになるとの理解に基づくものと解される。
　しかし、本件発明１の特許請求の範囲に照らすと、ＣＮＴバンドルが面内配向しているという定性的構成（構成１Ｃ）と、ＲＢ０．４以上事項というパラメータによる定量的構成（構成１Ｄ）は独立の構成となっており、本件明細書の【０１０４】等の記載を踏まえても、引用発明１のＣＮＴバンドルが面内配向の特性を有しているからといって、ＲＢ０．４以上事項を当然に満たすと判断することはできない。
　エ　被告は、通常の発想のもとで、通常の性状のＳＷＣＮＴ及び通常用いられるプロセスで製造された薄膜自立無秩序ＳＷＣＮＴシートであれば、膜厚、バンドル径及び自立性のいずれの観点においても、本件明細書等における比較例１よりは実施例１に相当程度似通っているといえる上、比較例１のＲＢの値（０．３５３）がＲＢ０．４以上事項の下限である０．４に相当程度近いこと等を考慮すれば、比較例１よりも実施例１に相当程度似通っている薄膜自立無秩序ＳＷＣＮＴシートであれば、ＲＢ０．４以上事項を満たしている旨主張する。
　しかし、被告の主張する「通常の発想のもとで、通常の性状のＳＷＣＮＴ及び通常用いられるプロセスで製造された」との薄膜自立無秩序ＳＷＣＮＴシートの製造方法や、当該薄膜自立無秩序ＳＷＣＮＴシートの「膜厚、バンドル径及び自立性」について具体的に特定する主張立証はされておらず、したがって、「比較例１よりも実施例１に相当程度似通っている薄膜自立無秩序ＳＷＣＮＴシート」の内容も明らかではないというよりほかない。
　かえって、原告ら提出に係る甲４０によれば、原告らが引用文献２記載の方法で作製したＣＮＴ自立膜（サンプル１、２）ではそれぞれＲＢが－０．３８、－０．２６であったのに対し、本件発明の完成当時に製造されたＣＮＴ自立膜では１．０４だったのであり、薄膜自立無秩序ＳＷＣＮＴシートであれば、ＲＢ０．４以上事項を満たしているともいえない。
　被告は、甲４０について、①ＲＢ測定サンプルの保管が実際にどのような条件で行われていたか確認できず、サンプルの実在も確認できない、②本件明細書等に記載された実施例及び比較例と実験条件が異なる、③当該各ＲＢ測定サンプルは、特性が位置的にみて不均一となっている、④ＲＢ０．４以上事項を満たさないとされるサンプル１、２は一部破損がみられるから自立膜とみられないなどと論難するが、①については、サンプル１、２は平成２９年４月の開発時に作製したものと推認され、②については、甲４０は、「面内配向していてＲＢが０．４未満の膜が存在するかどうか」の点を検証する実験であるから本件明細書等の実施例及び比較例の条件によらねばならないものではない。また、③については、もともとＲＢの測定方法は局所的な断面に対するものであり、ＲＢ０．４以上事項は、少なくとも一つの断面で０．４未満以上となることを意味するのであるから、被告主張の点をもって甲４０に基づく上記判断は左右されない。さらに、④については、甲４０では、サンプル１、２について製造過程で一部破損があったとしても、自立膜となったものを測定しているのであるから、やはり被告の主張は採用できない。
（４）　以上のとおりであって、本件決定には、ＲＢ０．４以上事項を含む相違点１Ａが実質的なものであることを看過し、引用発明１に基づき本件発明１、３～５が新規性を欠くとした誤りがあり、取消事由１は理由がある。
（中略）
６　結論
　以上のとおり、取消事由１～５はいずれも理由があるから、本件決定中、請求項１、３～１８に係る部分を取り消すこととし、主文のとおり判断する。
 
【所感】
　特許異議申立ての審理では、本件明細書の「ＲＢの値が、０．４０以上では面内配向しており、０．４０未満では面内配向していないことを表す」（段落０１０４）との記載から、ＣＮＴ自立膜が面内配向しているならばＣＮＴ自立膜はＲＢ０．４以上事項を満たすと認定されたと考えられる。しかしながら、ＣＮＴ自立膜が面内配向しているならばＣＮＴ自立膜はＲＢ０．４以上事項を満たすという証拠は示されていない。この点に関して、特許権者は、出願時の技術常識で作成したＣＮＴ自立膜ではＲＢ０．４以上事項を満たしていなかったとの実験結果（甲４０）を提出して争い、功を奏した。
　審査官や審判官の認定を裏付ける証拠が示されていない場合には、認定を裏付ける証拠が示されていないと主張するだけでなく、可能であるならば本件のように認定を否定する客観的な証拠を示すことが有効であると考えられる。